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王怡／2002年01月16日／世紀中國（http://www.csdn.net.cn/）
香港2001年修訂的《版權條例》，加大對於軟體版權的保護，一切侵權軟體及其複製品的終端使用者，出於業務目的的使用與複製，都將構成侵權，並將面臨刑事罪行的檢控。一時間市民及企業皆人心惶惶，對於各種可能夠招致刑事起訴的情形草木皆兵。對於一個生活在網路時代的E族人來說，確有些手腳開始受縛的感覺。
笑得最開心的自然是像微軟、Adobe這樣的軟體業巨頭了。偷我的東西當然就活該坐牢。將最終消費者使用盜版的行爲納入侵權法的打擊範圍，是符合軟體企業利益最大化的夢想。兩年前微軟氣勢洶洶在北京狀告一家企業使用盜版視窗軟體，可惜因爲一個程式問題（被告不是適當主體）而被法院駁回。一鼓作氣，再而衰竭，微軟便調轉槍口，大力資助國內知識産權研究，給某著名大學捐贈數百萬美元，將研究範圍圈定在知識産權法律制度的科研上。而最近Adobe公司又挾WTO之威，在中國展開了對盜版使用者的打擊。
我國亦在今年通過了新修訂的《著作權法》，附則裏說明電腦軟體的保護問題由國務院另行規定。入世之來，國務院行政法規的出臺速度明顯加快。新的《電腦軟體保護條例》也拿出了"修訂稿草案"。這個草案對於軟體財産權的保護力度有大幅度的提升，在對侵權行爲的劃定上，甚至超過了香港《版權條例》的水準。
其中有兩條格外令人矚目。一是將原條例第22條"因課堂教學、科學研究、國家機關執行公務等非商業性目的的需要對軟體進行少量的複製，可以不經軟體著作權人或者其合法受讓者的同意，不向其支付報酬"的規定刪去。二是將"未經軟體著作權人許可，在電腦系統中裝入其軟體"和"未經軟體著作權人許可複製或者部分複製其軟體"的行爲明確列爲了"侵權行爲"，並對於後者規定了極其嚴厲的行政制裁措施。這個侵權行爲的界定甚至沒有區分私人用途和商業用途。
按照産權理論和英美的財産法傳統，權利是慢慢演進形成的，一項權利的界定和有效很大程度上取決於權益人保護該項權益的努力和他人企圖分享該項權益的努力。這些努力都是有成本的，所以並沒有什麽天經地義的權利可言。換句話說，民事權利的界定，尤其是知識産權這種抽象性和外部性極高的權利，是一個博弈的過程。而博弈的雙方或幾方可能是實力懸殊的，如果我們這樣來看待知識産權的保護，我們會得出這樣的結論：消費者分享該項權利的努力一直在節節敗退。
鄭成思教授曾經提出要"淡化"、"弱化"知識産權的專有性，來緩解知識産權專用性與公有、公用的矛盾，尤其這一矛盾在網路時代顯得尤爲尖銳。大衆對於"公用"的分享需求也在網路時代中日益高漲。盜版本質上是一種盜竊，這句話沒錯。但盜之爲盜，是以財産權的明確界定爲前提的。而我們說了，比如軟體的財産權究竟應該或事實上包括那些內容，這是一個權益人與公衆的博弈過程。這就使盜版問題並不能簡單等同於對於有形財物的盜竊。
科斯認爲，任何一種權利的界定事實上都不可能完全排除外部性。軟體作爲一種知識産權就更加如此。而巴澤爾進一步指出，對於所有權的分割，即對權益人的權利作出限制，或權益人自願把一部分權益留在公共領域，可能是必要的，符合權益人和全社會的效益最大化。他舉了一個冰箱的例子。電冰箱賣給我們之後，其實財産權並沒有完全轉移給我們。因爲廠家還負有保修的義務。所以冰箱的某些屬性是歸廠家所有的。我們擁有的只是部分屬性的所有權，但另一部分屬性留在廠家手上，這種所有權的分割卻對我們有利。雖然這會帶來一種外部性，因爲我們使用一臺屬于我們的但廠家要負責保修的冰箱，就絕不會像對一台徹底屬於我們（廠家不再對冰箱負任何責任）的冰箱那樣小心翼翼，我見猶憐。留在廠家手中的屬性對我們等於是一種無償的使用。但這種外部性也可以通過對消費者權利的限制來減少。
這個例子說明，權利並不是界定得越絕對越好。
至於權益人自願把一部分權益留在公共領域的例子，可以引用很多人對微軟的指責來說。巴澤爾對知識産權特性的分析指出，對軟體發明人來說，爭奪用戶比發明人之間的競爭更重要。所以用極低的成本來招攬用戶，是競爭成功的關鍵。而用極低的成本招攬用戶就等於把一部分權益讓公衆分享。這在本質上和"掠奪性定價"（傾銷）沒有什麽區別，先以傾銷爭奪市場，然後提高價格攫取壟斷利潤。所以有人指責微軟利用盜版迅速搶奪視窗軟體的用戶，然後利用反盜版來維持壟斷。縱容盜版等於是傾銷行爲，加大權利保護力度反擊盜版就等於傾銷成功之後哄擡價格。
這是一種不正當的競爭還是人家有實力的博弈？我只想指出一個事實，即盜版對於軟體權益人事實上具有巨大的潛在價值。使用盜版軟體的人雖然沒有向權利人付費，但卻使權利人以極低的成本贏得了數量驚人的客戶群。這是他今後能夠賺取壟斷利潤的前提。
如果沒有盜版，換一句中性的表達說，如果沒有公衆對於某些軟體財産權的分享，就沒有某些軟體今天的市場佔有率和對於技術標準的控制。如果我們的産權制度允許某種情形下的分享，分享就是公衆的一種權利。如果不允許，就叫做侵權。
公衆對軟體財産權的分享需求，即軟體財産權應該接受的限制（比如權利的有效期，新條例草案擴大了軟體版權的保護期限）是有正當理由的。這個理由就是軟體設計人並沒有爲設計軟體所需要的一切資源付費。
工廠生産出的商品和程式師設計出的軟體（或作家寫出的小說）都應該是擁有者的一項財産。對此我們是無異議的。但兩者還有一個極大的區別，工廠爲它生産的商品所需的一切資源都付了費。包括勞動力、土地、資金、技術等。所以它生産出的商品是一項絕對的私有財産。但一個程式師或作家的腦力勞動所需要的一切知識資源，從小學一年級的語文和數學開始，到引用魯迅的一句詩，都沒有向最初的擁有者和社會支付過費用。所以知識産權不是絕對的私有財産，他的公有性要求在保護他的權利同時，必須接受一定的來自其他社會成員的分享需求。
對在先作品的版權保護越是嚴密和絕對，創作後續作品的成本就越高。最終對社會和産權人並不有利。波斯納在他關於法律的經濟學分析中，詳細闡述了爲什麽接受分享需求的限制，反而會增加版權人的收益。
在軟體公司與大衆的權利博弈中，希望立法者不要偏向於博弈中的強勢群體。也不要在與國際接軌的浪潮中過分失態，同時需要區分得到財團資助代表商業利益群體的研究者和代表公衆立場的研究者。對於草案盲目擴大侵權範圍的做法，我的具體看法有三：
1、把侵權責任擴大到終端的用戶和消費者是不恰當的。
2、即便把侵權責任擴大到終端的用戶和消費者，也必須區分個人用途和商業用途，把最終消費者個人用途的使用劃入侵權範圍是更不恰當的。
3、即便把最終消費者個人用途的使用劃入侵權範圍，這種輕微的民事侵權也只能依靠權利人的自我救濟，通過民事程式來維護。政府出面施加嚴厲的行政處罰，則是極其不恰當的。
如果我們把別人的一隻水杯打壞了，是不是除了賠錢給對方之外，還要接受政府的罰款和沒收財産？
載《21世紀經濟報導》12月24日
香港2001年修訂的《版權條例》，加大對於軟體版權的保護，一切侵權軟體及其複製品的終端使用者，出於業務目的的使用與複製，都將構成侵權，並將面臨刑事罪行的檢控。一時間市民及企業皆人心惶惶，對於各種可能夠招致刑事起訴的情形草木皆兵。對於一個生活在網路時代的E族人來說，確有些手腳開始受縛的感覺。
笑得最開心的自然是像微軟、Adobe這樣的軟體業巨頭了。偷我的東西當然就活該坐牢。將最終消費者使用盜版的行爲納入侵權法的打擊範圍，是符合軟體企業利益最大化的夢想。兩年前微軟氣勢洶洶在北京狀告一家企業使用盜版視窗軟體，可惜因爲一個程式問題（被告不是適當主體）而被法院駁回。一鼓作氣，再而衰竭，微軟便調轉槍口，大力資助國內知識産權研究，給某著名大學捐贈數百萬美元，將研究範圍圈定在知識産權法律制度的科研上。而最近Adobe公司又挾WTO之威，在中國展開了對盜版使用者的打擊。
我國亦在今年通過了新修訂的《著作權法》，附則裏說明電腦軟體的保護問題由國務院另行規定。入世之來，國務院行政法規的出臺速度明顯加快。新的《電腦軟體保護條例》也拿出了"修訂稿草案"。這個草案對於軟體財産權的保護力度有大幅度的提升，在對侵權行爲的劃定上，甚至超過了香港《版權條例》的水準。
其中有兩條格外令人矚目。一是將原條例第22條"因課堂教學、科學研究、國家機關執行公務等非商業性目的的需要對軟體進行少量的複製，可以不經軟體著作權人或者其合法受讓者的同意，不向其支付報酬"的規定刪去。二是將"未經軟體著作權人許可，在電腦系統中裝入其軟體"和"未經軟體著作權人許可複製或者部分複製其軟體"的行爲明確列爲了"侵權行爲"，並對於後者規定了極其嚴厲的行政制裁措施。這個侵權行爲的界定甚至沒有區分私人用途和商業用途。
按照産權理論和英美的財産法傳統，權利是慢慢演進形成的，一項權利的界定和有效很大程度上取決於權益人保護該項權益的努力和他人企圖分享該項權益的努力。這些努力都是有成本的，所以並沒有什麽天經地義的權利可言。換句話說，民事權利的界定，尤其是知識産權這種抽象性和外部性極高的權利，是一個博弈的過程。而博弈的雙方或幾方可能是實力懸殊的，如果我們這樣來看待知識産權的保護，我們會得出這樣的結論：消費者分享該項權利的努力一直在節節敗退。
鄭成思教授曾經提出要"淡化"、"弱化"知識産權的專有性，來緩解知識産權專用性與公有、公用的矛盾，尤其這一矛盾在網路時代顯得尤爲尖銳。大衆對於"公用"的分享需求也在網路時代中日益高漲。盜版本質上是一種盜竊，這句話沒錯。但盜之爲盜，是以財産權的明確界定爲前提的。而我們說了，比如軟體的財産權究竟應該或事實上包括那些內容，這是一個權益人與公衆的博弈過程。這就使盜版問題並不能簡單等同於對於有形財物的盜竊。
科斯認爲，任何一種權利的界定事實上都不可能完全排除外部性。軟體作爲一種知識産權就更加如此。而巴澤爾進一步指出，對於所有權的分割，即對權益人的權利作出限制，或權益人自願把一部分權益留在公共領域，可能是必要的，符合權益人和全社會的效益最大化。他舉了一個冰箱的例子。電冰箱賣給我們之後，其實財産權並沒有完全轉移給我們。因爲廠家還負有保修的義務。所以冰箱的某些屬性是歸廠家所有的。我們擁有的只是部分屬性的所有權，但另一部分屬性留在廠家手上，這種所有權的分割卻對我們有利。雖然這會帶來一種外部性，因爲我們使用一臺屬于我們的但廠家要負責保修的冰箱，就絕不會像對一台徹底屬於我們（廠家不再對冰箱負任何責任）的冰箱那樣小心翼翼，我見猶憐。留在廠家手中的屬性對我們等於是一種無償的使用。但這種外部性也可以通過對消費者權利的限制來減少。
這個例子說明，權利並不是界定得越絕對越好。
至於權益人自願把一部分權益留在公共領域的例子，可以引用很多人對微軟的指責來說。巴澤爾對知識産權特性的分析指出，對軟體發明人來說，爭奪用戶比發明人之間的競爭更重要。所以用極低的成本來招攬用戶，是競爭成功的關鍵。而用極低的成本招攬用戶就等於把一部分權益讓公衆分享。這在本質上和"掠奪性定價"（傾銷）沒有什麽區別，先以傾銷爭奪市場，然後提高價格攫取壟斷利潤。所以有人指責微軟利用盜版迅速搶奪視窗軟體的用戶，然後利用反盜版來維持壟斷。縱容盜版等於是傾銷行爲，加大權利保護力度反擊盜版就等於傾銷成功之後哄擡價格。
這是一種不正當的競爭還是人家有實力的博弈？我只想指出一個事實，即盜版對於軟體權益人事實上具有巨大的潛在價值。使用盜版軟體的人雖然沒有向權利人付費，但卻使權利人以極低的成本贏得了數量驚人的客戶群。這是他今後能夠賺取壟斷利潤的前提。
如果沒有盜版，換一句中性的表達說，如果沒有公衆對於某些軟體財産權的分享，就沒有某些軟體今天的市場佔有率和對於技術標準的控制。如果我們的産權制度允許某種情形下的分享，分享就是公衆的一種權利。如果不允許，就叫做侵權。
公衆對軟體財産權的分享需求，即軟體財産權應該接受的限制（比如權利的有效期，新條例草案擴大了軟體版權的保護期限）是有正當理由的。這個理由就是軟體設計人並沒有爲設計軟體所需要的一切資源付費。
工廠生産出的商品和程式師設計出的軟體（或作家寫出的小說）都應該是擁有者的一項財産。對此我們是無異議的。但兩者還有一個極大的區別，工廠爲它生産的商品所需的一切資源都付了費。包括勞動力、土地、資金、技術等。所以它生産出的商品是一項絕對的私有財産。但一個程式師或作家的腦力勞動所需要的一切知識資源，從小學一年級的語文和數學開始，到引用魯迅的一句詩，都沒有向最初的擁有者和社會支付過費用。所以知識産權不是絕對的私有財産，他的公有性要求在保護他的權利同時，必須接受一定的來自其他社會成員的分享需求。
對在先作品的版權保護越是嚴密和絕對，創作後續作品的成本就越高。最終對社會和産權人並不有利。波斯納在他關於法律的經濟學分析中，詳細闡述了爲什麽接受分享需求的限制，反而會增加版權人的收益。
在軟體公司與大衆的權利博弈中，希望立法者不要偏向於博弈中的強勢群體。也不要在與國際接軌的浪潮中過分失態，同時需要區分得到財團資助代表商業利益群體的研究者和代表公衆立場的研究者。對於草案盲目擴大侵權範圍的做法，我的具體看法有三：
1、把侵權責任擴大到終端的用戶和消費者是不恰當的。
2、即便把侵權責任擴大到終端的用戶和消費者，也必須區分個人用途和商業用途，把最終消費者個人用途的使用劃入侵權範圍是更不恰當的。
3、即便把最終消費者個人用途的使用劃入侵權範圍，這種輕微的民事侵權也只能依靠權利人的自我救濟，通過民事程式來維護。政府出面施加嚴厲的行政處罰，則是極其不恰當的。
如果我們把別人的一隻水杯打壞了，是不是除了賠錢給對方之外，還要接受政府的罰款和沒收財産？
載《21世紀經濟報導》12月24日
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