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陳永苗
曾拜閱衆口毀譽參半的方東興、王俊秀著《起來，挑戰微軟霸權》，頗覺此書過分民族主義情緒，於反壟斷法相去甚遠。因長期挑戰微軟而被美國《國家與法律雜誌》譽爲全美100個最有影響的律師之一和矽谷保護神的網景通訊公司律師加裏.裏貝克因微軟在IT業界的地位而提出幾個問題卻使人不得不直接面對，冷靜思考，謹慎回答。他要求人們反思經濟如何運作，專利權在科技界扮演的作用的確定，版權是否有用，以及政府在保護競爭中的作用，是在很深的層次對知識經濟時代的知識産權法和反壟斷法的反思
微軟被方興東攻擊是因爲作業系統軟體市場的優勢地位、視窗軟體的高價位元、打擊盜版而沒有象英代爾、IBM、HP等一樣對中國資訊化奉送"巨大貢獻"或許還有視窗軟體沒有如LINUX一樣開放源代碼成爲自由軟體或危害國家安全。濫用市場優勢、壟斷高價、價格歧視於是成爲微軟的罪名。微軟在歐美銷售的是英文版視窗軟體，而且是升級版，而在中國則是漢化的中文版且是完整版，兩者是不同品質和等級的産品，不可同日而語，兩者的市場可以劃分開來，本文不談微軟在歐美市場的情況，著眼於分析微軟在中國倍受攻擊的"壟斷行爲"是否構成反壟斷法和反不正當競爭法意義上的壟斷行爲。
一、 市場壟斷地位
企業在市場上佔有的市場份額越大，就越有能力決定自己在市場上的交易行爲，這一方面會影響到市場上的其他生産者和經營者，從而確定某一企業具有市場壟斷地位，確定某一企業的市場壟斷地位，首先界定相關的市場，界定了相關的市場，就確定了市場上的參與者和市場的集中度，綜合考慮企業的財力，技術優勢、專利、和商標佔有情況、企業間的人事聯合以及市場上潛在競爭關係來確定市場壟斷地位，微軟的視窗軟體在全球軟體業中份額僅占4%，在中國國內微軟的視窗軟體占作業系統軟體98%完全受惠於國人的"我用盜版我自豪"。微軟（中國）有限公司歷年虧損，所銷售的正版軟體也是不成氣候，在中國中文作業系統軟體市場不存在壟斷地位。微軟被指控濫用壟斷地位，於中國反壟斷法而言，根本沒有依據。《中華人民共和國反不正當競爭法》中規定濫用壟斷地位的主體僅限於如郵電等公用企業或者其他依法具有獨佔地位的經營者，微軟構不成法律意義上的濫用壟斷地位行爲的主體。微軟的競爭優勢在於技術上創新的自然壟斷，知識産權法賦予技術創新或作品的獨佔權，版權和專利權的排他性權利。微軟的"壟斷地位"不在於因"版權海盜行爲"而形成局面，而在於視窗軟體在技術上先進和實用贏得消費者的信賴，成爲作業系統軟體領域的事實標準，受到知識産權法的保護的自然壟斷，這種壟斷是反壟斷法允許的，而且是知識産權法積極追求的直接結果。
二、 壟斷高價
索取壟斷高價是利用壟斷地位對消費者和用戶進行剝削的行爲。反不正當競爭法的操作的實踐中，對壟斷高價的認定採用成本與合理利潤的比較方法，這種方法首先確定企業的成本價再加上合理利潤與售價相比較，判斷企業所得利潤是否具有合理性。微軟的中文軟體的價格必須包含漢化研發費用投入、分攤盜版的虧損、以及較高的稅收和中美匯率問題等因素的影響，所以價格比國際市場上的英文版高不足爲奇，也是市場供求關係影響的結果。由於盜版，微軟（中國）有限公司經年無利潤可言，一直虧損，須將虧損分攤如售價，再加上微軟（中國）研究院等三個研發機構的投入和費用，在中國的稅負相對高於歐美，人民幣對美元的匯價上升使美元貶值。
未受《價格法》管制的産品的定價是企業的自主行爲，任何國家機構和部門都沒有權力干涉，消費者也只能通過自主放棄購買來迫使産品降價。1993年國際反壟斷統一法草案中就沒有將壟斷高價列入濫用行爲，因爲草案的制定者認爲對佔有市場優勢的企業進行價格管制是橫容易的事情，但不是反壟斷法的目的，反壟斷法應是直接針對市場優勢的反競爭和排他性的經營策略，而不是針對他們的 一般市場活動。國際反壟斷法的立法文件將不把壟斷高價視爲濫用市場優勢的壟斷行爲。
三、 價格歧視
價格歧視是生産者和經營者對購買相同等級、相同質量的産品或服務的消費者要求支付不同的價格，或者買方對於相同等級、相同質量的産品或服務要求賣方支付不同的價格，從而使相同産品或服務的生産者或經營者因銷售價格的不同或者買方因進貨價格的不同而獲得不同的交易機會，直接影響他們之間的公平競爭。
微軟在歐美銷售的是英文版視窗軟體，而且是升級版，而在中國則是漢化的中文版且是完整版，兩者是不同質量和等級的産品，兩者的市場可以劃分開來，歐美英文升級版的價格不會對中國中文完整版的市場形成衝擊，可以說與中國國內市場井水不犯河水，幾乎互不影響。對於中國消費者而言，不存在市場競爭，對於微軟的代理商、銷售商而言，不存在價格歧視的反不正當競爭行爲。
【2002年01月16日 世紀中國】
曾拜閱衆口毀譽參半的方東興、王俊秀著《起來，挑戰微軟霸權》，頗覺此書過分民族主義情緒，於反壟斷法相去甚遠。因長期挑戰微軟而被美國《國家與法律雜誌》譽爲全美100個最有影響的律師之一和矽谷保護神的網景通訊公司律師加裏.裏貝克因微軟在IT業界的地位而提出幾個問題卻使人不得不直接面對，冷靜思考，謹慎回答。他要求人們反思經濟如何運作，專利權在科技界扮演的作用的確定，版權是否有用，以及政府在保護競爭中的作用，是在很深的層次對知識經濟時代的知識産權法和反壟斷法的反思
微軟被方興東攻擊是因爲作業系統軟體市場的優勢地位、視窗軟體的高價位元、打擊盜版而沒有象英代爾、IBM、HP等一樣對中國資訊化奉送"巨大貢獻"或許還有視窗軟體沒有如LINUX一樣開放源代碼成爲自由軟體或危害國家安全。濫用市場優勢、壟斷高價、價格歧視於是成爲微軟的罪名。微軟在歐美銷售的是英文版視窗軟體，而且是升級版，而在中國則是漢化的中文版且是完整版，兩者是不同品質和等級的産品，不可同日而語，兩者的市場可以劃分開來，本文不談微軟在歐美市場的情況，著眼於分析微軟在中國倍受攻擊的"壟斷行爲"是否構成反壟斷法和反不正當競爭法意義上的壟斷行爲。
一、 市場壟斷地位
企業在市場上佔有的市場份額越大，就越有能力決定自己在市場上的交易行爲，這一方面會影響到市場上的其他生産者和經營者，從而確定某一企業具有市場壟斷地位，確定某一企業的市場壟斷地位，首先界定相關的市場，界定了相關的市場，就確定了市場上的參與者和市場的集中度，綜合考慮企業的財力，技術優勢、專利、和商標佔有情況、企業間的人事聯合以及市場上潛在競爭關係來確定市場壟斷地位，微軟的視窗軟體在全球軟體業中份額僅占4%，在中國國內微軟的視窗軟體占作業系統軟體98%完全受惠於國人的"我用盜版我自豪"。微軟（中國）有限公司歷年虧損，所銷售的正版軟體也是不成氣候，在中國中文作業系統軟體市場不存在壟斷地位。微軟被指控濫用壟斷地位，於中國反壟斷法而言，根本沒有依據。《中華人民共和國反不正當競爭法》中規定濫用壟斷地位的主體僅限於如郵電等公用企業或者其他依法具有獨佔地位的經營者，微軟構不成法律意義上的濫用壟斷地位行爲的主體。微軟的競爭優勢在於技術上創新的自然壟斷，知識産權法賦予技術創新或作品的獨佔權，版權和專利權的排他性權利。微軟的"壟斷地位"不在於因"版權海盜行爲"而形成局面，而在於視窗軟體在技術上先進和實用贏得消費者的信賴，成爲作業系統軟體領域的事實標準，受到知識産權法的保護的自然壟斷，這種壟斷是反壟斷法允許的，而且是知識産權法積極追求的直接結果。
二、 壟斷高價
索取壟斷高價是利用壟斷地位對消費者和用戶進行剝削的行爲。反不正當競爭法的操作的實踐中，對壟斷高價的認定採用成本與合理利潤的比較方法，這種方法首先確定企業的成本價再加上合理利潤與售價相比較，判斷企業所得利潤是否具有合理性。微軟的中文軟體的價格必須包含漢化研發費用投入、分攤盜版的虧損、以及較高的稅收和中美匯率問題等因素的影響，所以價格比國際市場上的英文版高不足爲奇，也是市場供求關係影響的結果。由於盜版，微軟（中國）有限公司經年無利潤可言，一直虧損，須將虧損分攤如售價，再加上微軟（中國）研究院等三個研發機構的投入和費用，在中國的稅負相對高於歐美，人民幣對美元的匯價上升使美元貶值。
未受《價格法》管制的産品的定價是企業的自主行爲，任何國家機構和部門都沒有權力干涉，消費者也只能通過自主放棄購買來迫使産品降價。1993年國際反壟斷統一法草案中就沒有將壟斷高價列入濫用行爲，因爲草案的制定者認爲對佔有市場優勢的企業進行價格管制是橫容易的事情，但不是反壟斷法的目的，反壟斷法應是直接針對市場優勢的反競爭和排他性的經營策略，而不是針對他們的 一般市場活動。國際反壟斷法的立法文件將不把壟斷高價視爲濫用市場優勢的壟斷行爲。
三、 價格歧視
價格歧視是生産者和經營者對購買相同等級、相同質量的産品或服務的消費者要求支付不同的價格，或者買方對於相同等級、相同質量的産品或服務要求賣方支付不同的價格，從而使相同産品或服務的生産者或經營者因銷售價格的不同或者買方因進貨價格的不同而獲得不同的交易機會，直接影響他們之間的公平競爭。
微軟在歐美銷售的是英文版視窗軟體，而且是升級版，而在中國則是漢化的中文版且是完整版，兩者是不同質量和等級的産品，兩者的市場可以劃分開來，歐美英文升級版的價格不會對中國中文完整版的市場形成衝擊，可以說與中國國內市場井水不犯河水，幾乎互不影響。對於中國消費者而言，不存在市場競爭，對於微軟的代理商、銷售商而言，不存在價格歧視的反不正當競爭行爲。
【2002年01月16日 世紀中國】
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